L’editoriale di domenica 8 marzo, a firma del prof. Elio Ambrogio, intitolato “I Signori del Diritto”, pur partendo dalla questione del referendum sulla giustizia che si terrà il 22‑23 marzo, focalizza il proprio interesse sul ruolo interpretativo esercitato dai magistrati.
Aderendo alle tesi espresse nel libro “I signori del diritto”, pubblicato lo scorso anno da Nicolò Zanon, Pier Giuseppe Monateri e Raimondo Cubeddu, Ambrogio pone l’accento sull’eccessiva e talvolta arbitraria discrezionalità decisoria dei giudici, agevolata dal moltiplicarsi delle fonti del diritto e dalla frequente mancanza di esaustività e chiarezza delle norme giuridiche, che – in alcuni casi – produrrebbe l’effetto di determinare un travalicamento del dettato legislativo.
Secondo la lettura offerta da Zanon, Monateri e Cubeddu, e ripresa da Ambrogio, il rischio di un’interpretazione tanto “soggettiva”, “insindacabile” e “sottratta al controllo democratico” delle norme giuridiche, finirebbe per dar vita a un “paternalismo giurisdizionale”, dove i giuristi (dal ragionamento complessivo di Ambrogio però ricondotti sostanzialmente alla categoria dei magistrati) si sostituirebbero al legislatore in un “polo autonomo di creazione di regole”, trasformandosi in una “casta autoreferenziale” di tipo tecnocratico.
Il timore è talmente grande da condurre i citati autori a parlare di “neocostituzionalismo” e a richiamare la preoccupazione espressa da Montesquieu: “Se il giudice diventa legislatore, tutto è perduto”.
Ora, pur riconoscendo l’indubbio curriculum scientifico di Zanon, Monateri e Cubeddu e il vasto e raffinato patrimonio di conoscenze di cui il prof. Ambrogio è capace di dare sfoggio, l’esposta narrazione appare eccessivamente unilaterale e negativa.
Senza qui voler negare che, in più di un’occasione, la giustizia si sia dimostrata “partigiana” e “schizofrenica” (correttamente Ambrogio richiama l’indubbia problematica dell’esistenza di “sentenze diverse per casi uguali”), nonché caratterizzata da eccessive “lungaggini processuali” e, in taluni casi, anche da gravi “errori giudiziari” (si pensi al “caso Tortora”), nondimeno la tendenza a creare nuovi diritti per via giurisprudenziale non è così controproducente come viene descritta.
Per convincersene valgano alcuni esempi, con una premessa che Ambrogio trascura. L’art. 112 del Codice di procedura civile prevede che il giudice non possa pronunciarsi oltre l’oggetto della domanda che le parti hanno formulato attraverso i propri legali. I “Signori del Diritto” non sono dunque solo i magistrati, bensì anche e soprattutto gli avvocati perché senza l’intuizione di questi ultimi, molti diritti di cui oggi godiamo non esisterebbero, o sarebbero stati riconosciuti con largo ritardo.
Tra i vari richiami che si possono fare, si pensi al “diritto alla privacy”, disciplinato per la prima volta con la L. n. 675 del 1996: ossia 20 anni dopo rispetto alla Corte di Cassazione che al riguardo era intervenuta con una sentenza emessa già nel 1975.
In altri casi, avvocati e magistrati non solo sono arrivati prima, ma facendo leva su interpretazioni costituzionalmente orientate, hanno ampliato diritti importanti. Prendiamo l’art. 7 del Codice civile che, al I° comma, proteggere l’utilizzo del nome, ma che, a partire dalla metà degli anni Settanta, la giurisprudenza ha esteso fino a una più onnicomprensiva “identità personale” volta a tutelare le falsificazioni della nostra complessiva personalità, anche in ambito professionale e commerciale.
Che dire poi delle molteplici battaglie intese a garantire ai docenti precari parità di trattamento economico rispetto ai colleghi assunti a tempo indeterminato che, ad aspettare il legislatore italiano, probabilmente mai si sarebbero ottenute, benché pacificamente previste sia dalla normativa costituzionale sia da quella europea.
Inoltre, fondamentali sono stati gli indubbi passi avanti che gli operatori del diritto hanno fatto fare all’ambito del diritto di famiglia e successorio dove sono state salvaguardate categorie che la legge per moltissimi anni immotivatamente escludeva, come i figli nati fuori dal matrimonio o i partner conviventi.
Infatti, nonostante la visione assolutamente illuminata espressa dai padri costituenti, è da ricordare che, sino alla riforma del diritto di famiglia approvata nel 1975, il capofamiglia rimaneva l’uomo, mentre la donna – nonostante la vigenza dell’art. 3 della Costituzione – sul piano giuridico continuava ad assumere una posizione di sudditanza nei confronti del marito.
Infine da non dimenticare è che il “parlamento sovrano”, decantato dalla triade Zanon, Monateri e Cubeddu, è riuscito ad abolire il “matrimonio riparatore” (che estingueva il reato di violenza sessuale se lo stupratore sposava la vittima) e il “delitto d’onore” (che prevedeva la riduzione della pena in favore di chi uccideva il coniuge, la figlia o la sorella per difendere l’onore familiare in seguito alla scoperta di una “relazione carnale illegittima”) soltanto nel 1981; dunque con ben 33 anni di ritardo rispetto alla Costituzione entrata in vigore il 1° gennaio 1948.
Da ultimo, la preferenza espressa da Zanon, Monateri, Cubeddu per un diritto di diretta emanazione parlamentare – figlia della convinzione che, quest’ultimo, rappresenti lo specchio della volontà generale – se non è del tutto errata, è certamente imprecisa e stereotipata. Imprecisa perché chiunque conosca come si sviluppa la produzione del diritto in Italia sa benissimo che la maggioranza delle norme non è di emanazione del Parlamento, bensì del Governo (che agisce attraverso i decreti legge e i decreti legislativi), stereotipata in quanto chi possiede competenze anche minime in ambito di scienza politica non potrà negare che sulle decisioni del Parlamento influenzino una miriade di gruppi di pressione, che poco o nulla hanno a che fare con una sincera sovranità popolare.
